Prävention und Menschenwürde

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German Working Papers in Law and Economics

AUTHOR:
Dieter Schmidtchen

TITLE:
Prävention und Menschenwürde

SUGGESTED CITATION:
Dieter Schmidtchen (2004) "Prävention und Menschenwürde", German Working Papers in Law and Economics: Vol. 2004: Article 1.
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2004/iss1/art1

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ABSTRACT:
In der ökonomischen Theorie der Strafe spielt die Prävention von Straftaten eine herausragende Rolle. Dabei stehen die Spezialprävention im Sinne der Individualabschreckung und Sicherung sowie die negative Generalprävention im Zentrum der Untersuchungen. Resozialisierung als weiterer Bestandteil der Spezialprävention sowie die positive Generalprävention spielen eine eher untergeordnete Rolle. Strafandrohung und Strafe werden als ein Mittel betrachtet, auf den Täter selbst oder auf potentielle Nachahmer so einzuwirken, daß weitere Straftaten unterbleiben. Strafe soll also weder die Straftat vergelten noch sie sühnen – sie soll im Wege der Abschreckung die Anreize von potentiellen Tätern so verändern, daß sich eine (gesellschaftlich) optimale Kriminalitätsrate einstellt. Dabei wird von Ökonomen – jedenfalls im ersten Analyseschritt – die Straftat als Ergebnis einer Rationalwahl interpretiert. Wenn Ökonomen die Abschreckungs- und Sicherungswirkung von Strafe fokussieren, dann darf daraus nicht geschlossen werden, daß sie andere Strafzwecke, auch andere präventive Zwecke, als unwichtig ansehen. Jene sind bisher einfach noch nicht ins Zentrum der Forschung gerückt worden. Einiges spricht allerdings dafür, daß die an der Abschreckungs- und Sicherungswirkung exemplizierten Thesen verallgemeinerungsfähig sind. Mit ihrer auf die Prävention fixierten ergebnisorientierten Funktionsbestimmung der Strafe sehen sich die Ökonomen – wie die Anhänger des Utilitarismus' generell – mit einer Kritik konfrontiert, die auf Kant zurückgeht. Dieser hatte argumentiert, daß eine rein präventiv ausgerichtete Bestrafung auf eine unzulässige Instrumentalisierung des Täters hinausliefe. In moderner Sprache formuliert: Die Bestrafung des Täters wird in konsequentialistischen Theorien bloß als ein Mittel zur Erhöhung der Wohlfahrt der Gesellschaft angesehen. Jemanden – auch den Straftäter – lediglich als Mittel (wie eine Sache) und nicht als Selbstzweck zu behandeln, verstoße aber gegen die Menschenwürde; es ist unmoralisch. Aus diesem Grunde seien alle konsequentialistisch orientierten Straftheorien abzulehnen. Die Ablehnung wird noch aus einer zweiten Quelle gespeist: Präventionstheorien der Strafe implizieren die Androhung einer Strafhöhe, die manchmal in keinem Verhältnis zur Schwere der Straftat oder der Schuld des Täters steht. Auch dieses Übermaß verstoße gegen die Menschenwürde. Beide Quellen der Ablehnung sind vom Ansatz her unabhängig voneinander. Strafen, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip respektieren, können trotzdem instrumentalistisch orientiert sein. In diesem Beitrag wird zu zeigen versucht, daß der Einwand, Straftäter würden in der ökonomischen konsequentialistischen Straftheorie in einer gegen die Menschenwürde verstoßenden Weise instrumentalisiert, nicht zutrifft. Entgegen Kant wird argumentiert, daß vernunftbegabte Wesen wie etwa der homo oeconomicus Bestrafung zum Zwecke der Spezial- wie der Generalprävention wollen können. Die Zustimmung auch zur eigenen Instrumentalisierung entspringt dem freien Willen und ist ein Ausdruck von Rationalität. Den Argumentationsrahmen für die Analyse liefert die moderne Verfassungsökonomik (constitutional economics), wie sie etwa von James Buchanan ausgearbeitet wurde. Buchanan schlägt vor, zwei Ebenen (Phasen) einer Gesellschaft zu unterscheiden: die konstitutionelle und die post-konstitutionelle. Auf der konstitutionellen Ebene entscheiden Menschen über die Regeln, die auf der post-konstitutionellen Ebene für das Handeln der Menschen gelten sollen. Gefragt wird nach solchen Regeln, denen Menschen einhellig zustimmen könnten. Der Sozialvertrag wird also nicht historisch, sondern als fiktiver Vertrag interpretiert; er ist ein hypothetisches Modell, ein Gedankenexperiment. Es wird gezeigt werden, daß aus Gründen der Vernunft ein präventiv orientiertes Strafrecht zu diesen Regeln gehört. Ohne ein präventiv orientiertes Strafrecht würde der Sozialvertrag (rationalerweise) gebrochen. Dies aber würde bedeuten, daß der mit ihm intendierte Nutzengewinn nicht verwirklicht werden könnte. Strategisch denkende homines oeconomici werden dieser Gefahr durch Einrichtung eines mit Strafgewalt ausgestatteten protektiven Staates (Buchanan) begegnen. Die zentrale These lautet: Wer seiner eigenen Bestrafung zum Zwecke der Spezial- und Generalprävention aus Gründen der Rationalität, die in der Nutzenmaximierung impliziert ist, zustimmt, stimmt der eigenen Instrumentalisierung (als Möglichkeit) zu. Deshalb kann eine tatsächlich erfolgende Instrumentalisierung, wenn sie an einer Straftat anknüpft, nicht gegen die Menschenwürde verstoßen. Als Strafgrund (das „Ob“ des Strafens) gilt der Umstand, daß Strafe als Bestandteil eines hypothetischen Gesellschaftsvertrages nachgewiesen wird (Strafgrund ist die Zustimmung zur eigenen Bestrafung), dessen Aufnahme in den Katalog der Regeln rationalerweise zugestimmt werden kann. Aber es ist nicht nur die Aufnahme von Strafe in den Katalog zustimmungsfähig, sondern auch die Zustimmung zu den Straffolgen (dem „Wie“ des Strafens), nämlich (optimale) Abschreckung zum Zwecke der Prävention. Schließlich wird man zeigen können, daß ein rationales Strafrecht – wenn auch nicht ausnahmslos – auf dem Schuldprinzip aufbaut (siehe auch Baurmann, S. 131 ff.). Kurt Seelmann hat in seinem lesenswerten Beitrag zur Festschrift Gagnér mit dem Titel „Vertragsmetaphern zur Legitimation des Strafens“ vier Varianten der vertraglichen Legitimation staatlichen Strafens unterschieden: Bei der ersten steht der Übergang des Bestrafungs-Rechts vom einzelnen auf den Staat im Zentrum; bei der zweiten geht es um die bedingte Einwilligung in die spätere Bestrafung; die dritte sieht die Legitimation zum Strafen „als Konsequenz aus dem Verlust eines Schutzrechts infolge der Verletzung eines wechselseitig bedingt abgeschlossenen Vertrages“ ; für die vierte schließlich ist ausschlaggebend „allein die Straftat, die selbst die Einwilligung in die Bestrafung enthält“. Daneben existieren noch Kombinationen verschiedener Varianten der Vertragsmetapher (siehe Seelmann 1991: 453 ff.). Der hier vertretene Typ der Sozialvertragstheorie hat Ähnlichkeit mit der zweiten Variante Seelmanns, aber der Fokus ist ein anderer: Während Seelmann die Frage der Legitimation staatlicher Strafe behandelt, geht es in diesem Beitrag primär um die Frage der universellen Zustimmungsfähigkeit, und zwar der Zustimmungsfähigkeit zu einer präventiv orientierten Strafe. Kann ein rationaler Mensch in einem hypothetischen Sozialvertragsmodell seiner Instrumentalisierung (als Möglichkeit) zustimmen? – so ließe sich die Leitfrage dieses Beitrages alternativ formulieren. Was bei Kant der Universalisierbarkeitstest von Handlungsmaximen zu leisten hat, das erfüllt im ökonomischen Modell der Test der hypothetischen Zustimmung. Dieser Beitrag sollte nicht als Versuch verstanden werden, die ökonomische Theorie mit dem Kantschen Prinzip der Wiedervergeltung in Einklang zu bringen. Das ist unmöglich, jedenfalls dann, wenn man unter dem Prinzip mehr als die Forderung versteht, daß die Strafe an eine Tat angeknüpft werden soll. Es geht in diesem Beitrag also nicht darum, eine weitere Variante der Vereinigungstheorie zu entwerfen; was tatsächlich getan wird, ist die Übertragung eines zentralen Elementes der Kantschen Straftheorie in ein ökonomisches Modell. Dieses Element besteht in dem Kantschen Konzept der Vernunft, aus dem dieser letztlich Kriterien für die Gesetzgebung ableiten möchte. Der Vernunft bei Kant korrespondiert im ökonomischen Modell der homo oeconomicus. Dieser gilt als Inkarnation der reinen ökonomischen Vernunft. Es sei sogleich zugestanden, daß die Vernunft des homo oeconomicus nur partiell dem Kantschen Vernunftbegriff entspricht, weil bei jenem (wie später noch gezeigt werden wird) Vernunft auch die Fähigkeit zur moralischen Reflektion des Handelns umfaßt. Auf der anderen Seite wird in der ökonomischen Sozialvertragstheorie ein homo oeconomicus unterstellt, der sich seiner eigenen Schwächen bewußt ist. Er weiß, daß er ohne die Einrichtung einer mit der Macht zu strafen ausgestatteten Instanz, dem protektiven Staat (Buchanan), in Versuchung geraten wird, Straftaten zu begehen. Der gesellschaftliche Verkehr auf der postkonstitutionellen Ebene stellt nämlich ohne Staat ein Gefangenendilemma-Spiel dar, bei dem die Nichteinhaltung sozialvertraglich vereinbarter Regeln die dominante Strategie ist. Die Einbettung der Thematik dieses Beitrages in die moderne ökonomische Sozialvertragstheorie beruht auf der Hypothese, daß Kant (zumindest auch) als Sozialvertragstheoretiker begriffen werden kann (siehe Schmitz 2001: 134 ff., Koriath 1995: 633). Der Sozialvertrag ist bei ihm eine "bloße Idee der Vernunft, die aber ihre unbezweifelte (praktische) Realität hat". Diese Wirklichkeit der Idee erscheint als Verpflichtung an einen Gesetzgeber, "daß er seine Gesetze so gebe, als sie aus dem vereinigten Willen eines ganzen Volkes habe entspringen können, und jeden Unterthan, sofern er Bürger sein will, so anzusehen, als ob er zu einem solchen Willen mit zusammen gestimmt habe". Nun ist die Sozialvertragstheorie in der juristischen Literatur nicht unbestritten (siehe etwa Schmitz 2001: 140 ff.). Aber die Kritik resultiert zum Teil aus der spezifisch juristischen Perspektive. Während Juristen sich hauptsächlich mit der Frage befassen, ob und wie man aus dem Sozialvertrag eine Pflicht zur Einhaltung desselben herleiten kann (typisch MacCormick 1982: ch. 4; aber auch Seelmann 1991), tritt diese Frage bei den Ökonomen in den Hintergrund. Sie fragen – Pflicht hin, Pflicht her -, ob und inwieweit ein Sozialvertrag Anreize erzeugt, ihn zu erfüllen. Hier zeigt sich ein Unterschied in der Forschungsperspektive beider Wissenschaften. Auch stoßen die vielen kontrafaktischen Annahmen, wie etwa der „Schleier des Nichtwissens“ bei Rawls, auf Kritik. Wir werden – Buchanan folgend – auf solche Vorgaben verzichten und den Sozialvertrag aus einer „realistischen“ Handlungssituation ableiten. Im übrigen haben Alternativentwürfe zur Legitimation staatlichen Strafens auch ihre Tücken, so daß letztendlich über die Akzeptanz eines Forschungsansatzes nur im Wettbewerb mit den Alternativen entschieden werden kann. Im folgenden wird zunächst das ökonomische Verhaltensmodell und die ökonomische Theorie der Strafe in den Grundzügen präsentiert (Kapitel 2). Die Präsentation dieses Teils ist auch dadurch motiviert, daß die Kriminologie den Nutzen des ökonomischen Paradigmas anzuerkennen scheint. So schreibt etwa Kunz (2001) trotz letztendlich kritischer Bewertung: "Auch auf dem Gebiet der Kriminologie avanciert die Ökonomie zur neuen Leitwissenschaft". und ferner: "Mit der Grundannahme einer kalkulierenden autonomen Verhaltenswahl wird - aus der Sicht der Strafrechtspraktiker endlich wieder – eine Brücke von der kriminologischen Theorie zum strafrechtlichen Prinzip individueller Verantwortung geschlagen". Es folgt dann in Kapitel 3 eine Darstellung von Kants Theorie der Menschenwürde. In Kapitel 4 wird gezeigt, warum der Vorwurf verfehlt ist, daß in der ökonomischen Straftheorie der Straftäter als Instrument zur Verfolgung gesellschaftlicher Ziele in einer Weise eingesetzt wird, die gegen die Menschenwürde verstößt. Kapitel 5 schließt den Beitrag ab.