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German Working Papers in Law and Economics
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Volume 2002

AUTHOR:
Dieter Schmidtchen

TITLE:
Wozu Strafrecht? Another View of the Cathedral

SUGGESTED CITATION:
Dieter Schmidtchen (2002) "Wozu Strafrecht? Another View of the Cathedral", German Working Papers in Law and Economics: Vol. 2002: Article 18.
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2002/iss1/art18


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ABSTRACT:

Inwieweit kommt dem Strafrecht ein Eigengewicht im staatlichen Sanktionensystem zu? Diese Frage steht im Mittelpunkt dieses Beitrags. Im Kern geht es dabei um die wechselseitige Beziehung zwischen Strafrecht und Zivilrecht, die paradigmatisch durch die Stichworte „Strafe und Schadenersatz“ oder "Kriminaltat und unerlaubte Handlung" umschrieben werden kann. Strafe und Schadenersatz sind Sanktionen, die grundsätzlich dasselbe Ziel verfolgen, nämlich Menschen davon abzuhalten, anderen Schaden zuzufügen. Beide Sanktionen tun dies, indem sie schädigende Handlungen für den Schädiger/Täter kostspielig machen. Wenn zwei Typen von Rechtsregeln letztlich denselben Zweck verfolgen, ergibt sich zwangsläufig die Frage (siehe auch Friedman 2000: 281), ob wir diese Doppelgleisigkeit benötigen, weil jeder Ansatz spezifische Vorteile bezüglich separater Teilmengen von schädigenden Handlungen aufweist. Könnte man sich nicht auch ein funktionierendes Rechtssystem vorstellen, in dem alle rechtserheblich schädigenden Handlungen entweder als unerlaubte Handlungen oder als kriminelle Handlungen betrachtet werden? Wenn man gute Gründe für diese Doppelgleisigkeit finden würde, ergäbe sich sofort die zweite Frage: Welches ist das Kriterium zur Klassifizierung von Taten als unerlaubte oder als kriminelle Handlung? Warum werden z. B. Autounfälle eher in die Kategorie unerlaubte Handlung eingeordnet und Diebstahl in die krimineller Taten? Was die erste Frage anlangt, so wissen wir z. B., daß Island ein mehr als drei Jahrhunderte lang funktionierendes Rechtssystem besaß, in dem alle schädigenden Handlungen als unerlaubte Handlungen betrachtet wurden. Wie Jung (2002: 8) betont, „belegt die rechtshistorische Forschung, daß sich ein eigenes Konzept der Strafe erst allmählich herausgebildet hat", und er fügt hinzu: "Jenseits allen (verfehlten) historischen Kontinuitätsdenkens bestärkt uns die derzeitige Wiedergutmachungsdebatte in der Annahme, daß das klassische Reaktionsmuster auf strafbares Unrecht, sprich die Strafe im herkömmlichen Sinne, in vielen Fällen keine Antwort darstellt“ (Jung 2002:8). Sollten wir das Strafrecht abschaffen – oder zumindest Modifikationen sowohl an ihm wie am Haftungsrecht vornehmen? Wir beobachten in der Tat solche Modifikationen. In beiden Rechtsgebieten kommt es seit einiger Zeit zu Grenzüberschreitungen: Im Strafrecht gewinnt der Wiedergutmachungsgedanke an Bedeutung, der dem zivilrechtlichen Schadenersatz ähnelt; und im Zivilrecht sei an die Kontroverse um dessen „punitive Aufrüstung“ (Jung) erinnert, die mit dem Begriff „punitive damages“ verbunden ist. Heike Jung hat sich in seinem Essay „Was ist Strafe?“ mit dem Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht ausführlich beschäftigt. Seine Ausführungen seien zum Anlaß genommen, aus Sicht der Ökonomie zum Wechselspiel zwischen Strafrecht und Zivilrecht Stellung zu nehmen. Der Anreiz dies zu tun, wurde nicht unerheblich dadurch verstärkt, daß Heike Jung – wie noch zu zeigen sein wird – in seinem Essay einer Position zuzuneigen scheint, die dem Ökonomen durchaus sympathisch ist. So schreibt er: "Strafe, so meine Vorstellung, erschließt sich uns nur, wenn man sich – in Ergänzung zu dem traditionellen Repertoire – auf eine wirkungsorientierte Betrachtung einläßt. D. h. wir müssen bereit sein, die Auswirkungen einer Reaktion auf die Adressaten zu bedenken" (Jung 2002: 15). In diesem Sinne betrachtet er in seinem Essay Strafe und Schadenersatz in ihrer (gemeinsamen) Steuerungsfunktion – an anderer Stelle spricht er vom "gemeinsamen Fluchtpunkt von Strafe und Schadensersatz im Beitrag des Rechts zur Konfliktvermeidung und Konfliktregelung" (Jung 2002: 25). Er kommt zu dem Schluß: "In die kriminalpolitische Begriffswelt transponiert sind Strafe und Schadensersatz unter dem Dach der Prävention vereint" (Jung 2002: 25). Wenn dem aber so ist, dann hängt die "Legitimation" des Strafrechts (und spiegelbildlich auch die des zivilrechtlichen Deliktsrechts) allein von seiner relativen Präventionskraft ab.3 Damit wird auch einem modernen Verständnis von Strafe Rechnung getragen, wie es in Wadles Worten zum Ausdruck kommt: "... das Urteil richtet sich gegen den Täter und seine Tat. Ohne diesen Bezug auf die Person ist Strafe im modernen Sinne kaum vorstellbar. Unrechtsfolgen, die sich nicht in diesem personalen Sinne interpretieren lassen, sollte man deshalb nicht Strafe nennen" (Wadle 1996: 253f. zit. nach Jung 2002: 15). Wir werden allerdings sehen, daß sich damit nicht notwendigerweise die Zielrichtung der strafenden Reaktion "weg von der Störung der Ordnung hin zum Störer" (Jung 2002: 15) verschiebt, wie Jung anzunehmen scheint. Neben der Verhaltenssteuerung durch Abschreckung, Stigmatisierung und „moral condemnation“ benötigen wir das Strafrecht zum Schutz der Zivilrechtsordnung. Dieser Beitrag behandelt die Frage "Wozu Strafrecht?" aus ökonomischer Sicht. Damit gewinnt man lediglich „one view of the cathedral“, wie Calabresi/Melamed (1972) sagen würden, und zwar einen anderen als aus rein juristischer Perspektive.4 Um die Kathedrale zu verstehen, muß man alle Bilder zusammen nehmen. Wir werden dabei nicht auf die Feinheiten strafrechtlicher Dogmatik aus ökonomischer Sicht eingehen (siehe dazu Posner 1985; Shavell 1985; Schmidtchen 1999; Friedman 2000). Die Bedeutung dieser Feinheiten soll nicht verneint werden, aber ein Versuch, diese zu behandeln, kann die Beantwortung der grundsätzlichen Frage "Wozu Strafrecht?" erschweren. Außerdem sind diese dogmatischen Feinheiten nur für den bedeutsam, der von der Notwendigkeit eines Strafrechts überzeugt ist – eine Frage, um die es hier aber gerade geht. Die ökonomische Analyse des Strafrechts beschäftigt sich mit vier Fragen: Wie kann das Begehen von Straftaten als (rationales) Wahlverhalten rekonstruiert werden? Welches ist die unter Präventionsgesichtspunkten erforderliche Höhe der Strafe? Welches ist die effiziente Strafform? Wieviel Ressourcen sollte eine Gesellschaft für die Erzwingung der Normen des Strafrechts aufwenden? Dabei wird die Zuordnung von gewissen Aspekten einer Handlung oder einer Kategorie von Handlungen zur Klasse der Straftaten, d. h. die Kriminalisierung von Handlungen, als der Analyse vorgegeben betrachtet. Das ist in diesem Beitrag anders. Er versucht, eine rationale Theorie der Kriminalisierung zu liefern: Es sollen Begründungen herausgearbeitet werden, die als rationale Antwort auf die Frage gelten können, wann und warum man Handlungen kriminalisieren sollte. Obgleich sich die Herausarbeitung solcher Begründungen der ökonomischen Methode bedient, können sie doch ein Licht auf das Strafrecht werfen, das auch dem Strafrechtler neue Einsichten liefert. Heike Jung steht einem solchen Import durchaus aufgeschlossen gegenüber, wie man seiner Einschätzung der neueren Institutionenökonomik entnehmen kann, die er als "eine Forschungsrichtung (bezeichnet), die uns überhaupt, wenn man ihre formelhafte Symbolsprache einmal hinter sich gelassen hat, durchaus weiterführende Orientierungshilfe zu geben vermag" (Jung 2002: 9).5Dieser Beitrag ist wie folgt aufgebaut: In Kapitel II wird Heike Jungs Position zum Thema dargestellt. In den folgenden Kapiteln werden mögliche Begründungen einer rationalen Kriminalisierung von Handlungen untersucht. Den Analyserahmen für eine erste Gruppe von Begründungen (Kapitel III) liefern die drei von Calabresi/Melamed vorgeschlagenen Schutzregeln von Rechtsinhaberschaften ("property rule", "liability rule", „inalienability rule"). Rechtsinhaber ist, wer das Nutzungsrecht besitzt. Die „property rule“ besagt, daß ein Dritter die Nutzung einer Ressource nur durch Zustimmung des Rechtsinhabers erhält. Die „liability rule“ erlaubt eine Nutzung auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, aber der Nutzer muss einen durch Dritte festgelegten Schadenersatz leisten. Die „inalienability rule“ verbietet generell die Nutzung der Ressource durch andere als den Rechtsinhaber. Die genannten Schutzregeln gehören zum Zivilrecht. Dem Strafrecht kommt die Aufgabe zu, die Einhaltung dieser Schutzregeln zu gewährleisten. Im einzelnen geht es dabei um die Verhinderung der Transformation von "property rules" in "liability rules", die Verhinderung der Umgehung des Marktes und den Schutz der Transaktionsstruktur einer Gesellschaft. In Kapitel IV wird das Strafrecht als ultima ratio bei Versagen des Schadensrechts betrachtet. Kapitel V befaßt sich mit Stigmatisierung und "moral condemnation". Kapitel VI beschließt den Beitrag mit der Frage, ob wir beides brauchen – Strafrecht und Schadensrecht.




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